谷遼海:政府采購法的修訂應與國際文書接軌(2)

                  谷遼海2022-08-15 07:38

                  谷遼海/文

                  世界上比較著名的政府采購國際文書,其開篇“總則”這一章中,通常都是安排解釋重要概念術語的定義,比如WTO新版《政府采購協定》第一條分別對采購實體、商品或服務、工程、公開招標、選擇性招標、限制性招標、合格供應商、電子拍賣、服務、常用名單、標準、技術規格等21個概念術語進行了定義。

                  又如《1994年貨物、工程和服務采購示范法》修訂后,在新版《2011年公共采購示范法》第一章的總則中,聯合國國際貿易法委員會分別對招標、招標文件、資格預審、國內采購、電子逆向拍賣、采購實體、框架協議、框架協議程序、封閉式框架協議、開放式框架協議、采購或公共采購、提交書、停頓期、社會經濟政策等21個重要概念進行了定義。

                  再如歐盟2014年2月頒布的一攬子政府采購指令,在《公共合同授予指令》中,第一章分別對訂約當局、中央政府當局、中央下屬訂約當局、公法管轄的機構、投標人、工程、創新、公共合同、公共工程合同、公共供應合同、采購文件、集中采購活動等24個在其指令中常用概念進行了定義;在《水、能源、運輸等公用事業采購指令》中,第一章分別對生命周期、供應合同、電子方式、設計競賽、供應、工程和服務合同等20個概念術語進行了定義;在《特許權合同授予指令》中,第一章分別對特許權、特許權文件、工程特許權、服務特許權、經濟經營者、投標人、特許公司、工程、創新等13個概念術語進行了定義。

                  我們再來看中國《政府采購法》修訂征求意見稿,第一章共計10條的總則中,沒有專門對這部法律中較為重要的諸多概念術語設定解釋或說明,這是非常令人遺憾的。舉一個例子來說,“電子逆向拍賣”這個術語,國際文書分別從這個概念的內涵和外延、使用條件、采購程序等多個方面進行了詳細規定,《政府采購法征求意見稿》不僅沒有在總則中對電子逆向拍賣進行定義,也沒有在主要章節中介紹電子逆向拍賣的使用條件及其采購程序。然而,《意見稿》第六十三條卻規定“詢價可以采用電子反拍程序實施”。此處出現的“電子反拍”,是否屬于國際文書中的“電子逆向拍賣”。如果是的話,為什么沒有借鑒或援引公認的國際規則,這種電子采購工具的具體程序如何?是獨立采購工具還是確定采購價格的一種電子方式,《意見稿》全部沒有解釋說明。顯而易見,法條中突然顯現的“電子反拍”這個概念,給人感覺非常突兀。類似沒有規律的邏輯錯誤在《意見稿》中有許多,如中國《政府采購法》征求意見稿多個條款中不斷出現的采購文件、競標文件、創新采購、框架協議、集中采購等專業用詞術語,無論是總則還是其他章節中,均沒有進行任何解釋。針對《政府采購法修訂征求意見稿》諸多錯誤,下面,我想參照國際文書的相關規定,羅列出較為典型的立法缺陷進行分析論述,供相關部門參考。

                  招標的概念

                  我國2002年06月29日出臺的《政府采購法》將“公開招標”作為這部法律的主要方式。這部法律第二十六條明確規定,“公開招標”是政府采購的主要方式。這種認識和判斷與新舊版本《公共采購示范法》對政府采購方式的順序安排是一致的。

                  然而,中國《政府采購法》沒有在總則這一章中對“招標”或“公開招標”的概念進行定義,也沒有在這部法律的顯著位置或其它章節中安排“公開招標的重要內容”。這是當年這部法律的最大缺陷之一,也是政府采購工程領域腐敗案件頻頻發生的重大原因之一。財政部門都知道這部法律所存在的嚴重缺陷,就應該及時建立、修訂、完善相關規則。

                  我們有句話叫做:“沒有規矩不成方圓”。

                  政府采購涉及國家龐大的財政支出,而消費最大的是建設工程采購,系世界各國財政支出最龐大的領域,故40多年前的GPA立法就將“公開招標”作為政府采購的主要方式。

                  迄今為止,“公開招標”仍然是國家重大項目首選的采購方法。而邀請招標、競爭性談判、詢價、創新采購、框架協議等采購工具均系非主要方法?;诖?,新版《2011年公共采購示范法》用了大量篇幅在多個章節中均規定了公開招標的相關內容。令人遺憾的是,國際文書中的重要內容,我們均沒有去移植或借鑒。而非主要采購方法,征求意見稿卻移植了不少規定。

                  財政部分別于2020年12月、2022年7月先后發布的中國《政府采購法》修訂征求意見稿,均沒有對“招標”這個非常重要的概念進行定義、解釋或說明。不僅如此,《征求意見稿》卻多處出現“招標”術語,此處的“招標”究竟是指“公開招標”還是“邀請招標”或“兩階段招標”,我在全部125個條文的《征求意見稿》中尋找不到任何確切的答案。在沒有對“招標”這個概念進行任何解說的情況下,《征求意見稿》第五十六條所規定的政府采購方式中卻將“招標”列為第一種方式。從這首位的排序來看,“招標”這種采購工具應該是我國《政府采購法》第二十六條所規定的“公開招標”, 但在《征求意見稿》中相互內容之間是沖突的。不僅如此,我國現行有效且普遍適用的《招標投標法》第十條明確將“招標”區別為“公開招標”和“邀請招標”,并定義、解釋了這兩種采購工具:“公開招標”,是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標;“邀請招標”,是指招標人以投標邀請書的方式邀請特定的法人或者其他組織投標。這兩種采購工具在我國《政府采購法》第二十六條所規定的采購方式中的排序分別是:(一)公開招標;(二)邀請招標。第一和第二的采購方法,均需要根據新版國際文書的相關規定進行修訂。比較有意思的是,財政部兩年時間內發布的法律修訂征求意見稿,全部排除了新版國際文書對公開招標、邀請招標等采購方法所規定的眾多內容。

                  《2011年公共采購示范法》總則這一章定義了“招標”這個概念,系指邀請投標、邀請遞交提交書,或者邀請參加征求建議書程序或電子逆向拍賣程序。我國2000年1月實施的《招標投標法》規定了招標的兩種方法,其中之一的邀請招標,是對國際文書的一種意譯,在《政府采購協定》版本中一直稱之為“選擇性招標”;而在《公共采購示范法》的環境下,則稱之為“限制性招標”。

                  無論如何稱謂,在政府采購法的開篇中都需要進行定義或解釋。財政部的兩次《征求意見稿》均回避“公開招標”或“邀請招標”,原因是現行《招標投標法》對這兩種采購工具都有明確的規定。

                  如果打算建立一部不一樣的中國政府采購法,避免重復規定同樣的內容,只能是換一種措辭進行表述,比如《招標投標法》所規定的“國有資金”,《政府采購法》稱之為“財政性資金”;《招標投標法》所規定的“招標文件”,《政府采購法》稱之為“采購文件”;《招標投標法》所規定的“招標人”,《政府采購法》稱之為“采購人”;《招標投標法》所規定的“投標文件”,《政府采購法》稱之為“競標文件”;等等。根據本人對國內部門博弈現狀的了解,起草人是在故意混淆諸多概念之間的區別,徹底排除《招標投標法》的適用??墒?,在《招標投標法》有明確規定的情況,后一部法律的修訂是沒有辦法完全避免的??偟膩砜?,《征求意見稿》中有關“招標”的規定,沒有修訂或完善我國《政府采購法》第二十六條所規定的“主要采購方式公開招標”,前后兩次《征求意見稿》全部沒有建立有效的公開招標的采購機制。沒有完善的公開招標方面內容,就不可能形成“政府采購大市場”,也不可能建立起相應的政府采購績效制度,更不可能落實或執行政府采購的社會經濟政策。

                  公開招標

                  我國從國際文書中移植的邀請招標、兩階段招標、競爭性談判、詢價、框架協議、單一來源等采購工具均存在使用條件,沒有滿足使用條件則不能采用。世界上所有的政府采購工具,唯一不需要使用條件的就是“公開招標”,故公開招標是采購方法的缺省規則,普及性特別強、使用范圍特別廣的知名工具,這種采購工具不設任何使用條件:任何情況下都可以使用這種方法。以公開招標作為采購方法的缺省規則,意味著使用其他任何采購方法都必須有正當理由,要考慮是否滿足其使用條件。因此,世界上第一個國際性的政府采購版本《1979政府采購協定》就將公開招標作為各締約方獲取政府采購標的之主要工具,要求中央政府實體在采購標的達到或超過15萬特別提款權的情況下,需要遵守GPA規則。WTO新版《政府采購協定》第一條第(m)項對“公開招標”這個概念進行了定義,所謂的公開招標,系指所有感興趣的供應商或承包商均可遞交投標書的一種采購方法?!墩少弲f定》對這種采購工具的解釋和適用,延續了40多年時間。遺憾的是,我國2002年版《政府采購法》沒有對“公開招標”這個概念進行定義。對此缺陷,正常情況下,法律的修訂案應該予以完善。然而,這次的征求建議稿還是在回避這個概念。

                  對于“公開招標”,根據聯合國國際貿易法委員會的解釋,《2011年公共采購示范法》以公開、不受限制的公開招標作為缺省規則,意味著除了公開招標,任何采購工具的選擇,在采用之前,都必須要有合法、正當的理由。否則的話,只能使用“公開招標”?;诖?,《2011年公共采購示范法》第三章專門對“公開招標”規定了相應的采購程序,包括公開發布參加采購邀請書,向所有響應公告的供應商和承包商發出招標文件,以及對遞交了投標書或其他提交書的供應商或承包商的資格和投標書給予考慮。

                  為了促進透明度和競爭,公開、不受限制招標的第一個方面,在法定媒體上發布通告,這是為了確保有效充分競爭,確保向足夠多的廣泛受眾征求投標書或其他提交書而必須依循的最低限度公示程序。這些程序要求在本國政府采購法所確定的紙質或電子出版物上登載投標邀請書或遞交其他提交書的邀請書。

                  為了能夠有效地實施和使用,國內政府采購法應當建立公開招標的采購程序。由于我國2000年的《招標投標法》已經有公開招標的采購程序,致使后來出臺的《政府采購法》在“公開招標采購程序”方面完全形成了空白。由此引發了“兩法”沖突的著名爭議,北京現代沃爾經貿有限責任公司訴國家財政部政府采購行政爭議一案。

                  這部法律實施的第一年,我曾承辦了一起5000萬元的信息工程采購紛爭,采購人是中央政府實體,參與企業分別是深圳、北京、南京的三家公司。采購部門依照《政府采購法》所規定的競爭性談判采購方法,選擇了深圳公司為成交供應商。落選供應商認為,這起采購應當根據《招標投標法》的規定進行公開招標,而不應該選擇競爭性談判的采購工具。委托我承辦的公司是北京企業,案件在第一時間投訴到了財政部,當時內部之間在法律適用引起了爭議,但最后還是通過行政手段讓北京的企業息訴。此案沒多久,北京2003年的非典引起國家對公共衛生體系建設的重視,投入114億元國有資金進行采購。北京現代沃爾經貿有限責任公司在公開招標中沒有中選而提出行政訴訟,財政部認為這起案件屬于《招標投標法》管轄范圍,移送給了國家發改委,而采購人之一就是國家發改委。

                  這起案件在訴訟過程中,我從2005年3月開始在《中國經濟時報》連載撰稿公開發表了五十二篇《法治下的政府采購》,站在不同角度分析了《招標投標法》《政府采購法》的沖突和矛盾,建議“兩法”合并或撤銷前一部法律,將《招標投標法》中的采購程序納入到《政府采購法》,因后一部法律沒有“公開招標的采購程序”?!墩少彿ā返男抻喐寮匀粵]有安排公開招標的任何采購程序。

                  招標文件

                  《2011年公共采購示范法》總則這一章定義了“招標文件”這個概念,系指采購實體印發的,載明特定采購的條款和條件的文件,包括此種文件的任何修正。早在《1979年政府采購協定》就有“招標文件”,聯合國《1994年公共采購示范法》介紹了世界上多種采購方法,包括限制性招標、競爭性談判、詢價、單一來源等,各種采購工具都存在采購部門向外發出的采購文件,這種文件在各國實踐中都有不同稱謂。記得二十多年前,我國《招標投標法》2000年1月1日實施的時候,凡采用“公開招標”或“邀請招標”,由采購部門發出的文件統一稱之為“招標文件”。可是,2003年1月1日實施的《政府采購法》,因為移植了國際文書中的其他采購方法,增加了競爭性談判、詢價等采購工具,故實踐部門也有將“招標文件”稱之為“報盤文件”、“談判文件”、“征求建議書”、“詢價文件”、“報價文件”等不同名稱的叫法。然而,更多的人知道,“招標文件”意味著由采購部門通過公開招標或邀請招標的方式發出的,而不是選擇競爭性談判、詢價、單一來源等采購工具。

                  為了拒絕《招標投標法》的適用以及這部法律中諸多概念的影響,為了推動“財政部門的政府采購”,財政部門移植了歐共體早期公共合同授予指令中的一個稱謂“采購文件”,并將這個術語移植到我國《政府采購法》,這部法律實施后,各級財政部門和采購部門開始將“招標文件”稱之為“采購文件”,然而,我國法律并沒有在開篇或其他章節對“采購文件”這個概念進行界定。

                  這次《征求意見稿》的多個條文中在使用“采購文件”這個稱謂的同時,在《意見稿》的相關條款中,也出現了“招標文件”這個概念,兩者之間在使用方面究竟有什么不同,財政部沒有在其《征求意見稿》中進行解釋說明,“采購文件”是不是與“招標文件”有等同作用,《征求意見稿》同樣也是沒有定義。

                  聯合國國際貿易法委員會在對《1994年公共示范法》版本修訂過程中,許多成員國代表意識到并提出了上述有關“招標文件”在不同采購工具中的稱謂問題,在多次國際性會議討論時形成了一種共識,無論采購部門選擇什么樣的采購工具對外發出文件,統一稱之為“招標文件”,即“招標文件”系指用以征求提交書的所有文件。對此,國際文書有個注解:審議這一術語是否表示招標程序,從而審議是否應當使用“招標文件或等同文件”等較為寬泛的表達方式。

                  針對“招標文件”進行響應的相對一方的投標人、供應商或承包商向采購部門遞交的文件,聯合國國際貿易法委員會統一稱之為“提交書”?;诖?,國際文書規定:“提交書”系指投標書、建議書、報盤書、報價書和出價書的總稱或通稱,視語境需要,包括初步提交書或臨時提交書。

                  而我們的《征求意見稿》獨創了一個統一稱謂“競標文件”,將投標人、供應商或承包商遞交的所有文件,統一稱之為“競標文件”。這種稱謂與聯合國對“提交書”的叫法,相互間存在不一致,《征求意見稿》同樣也有邏輯問題。

                  當然,在具體的政府采購活動中,針對具體的采購工具,可以沿用過去的叫法,比如就“公開招標”而言,參與供應商或承包商遞交的文件,還是可以繼續稱之為“投標書”或“投標文件”。然而,在這之前,實踐部門的投標人、供應商或承包商遞交的文件通常稱之為投標書或者報價響應文件、談判文件、投標文件,等等。

                  《征求意見稿》如果計劃用“采購文件”取代“招標文件”,則不能在同一個意見稿中同時存在“采購文件”、“招標文件”,如果一定要并存,則需要對相應的概念進行解釋說明。畢竟大多數民眾并不熟悉這方面的專業知識。我在第一稿中已經談到,《政府采購法修訂征求意見稿》已經決定將“政府和社會資本(即PPP)”納入到修訂后的法律中,因PPP包括特許和非特許權的采購項目,歐盟一攬子政府采購指令在特許權授予合同的法律文件中,沒有將采購部門發布的顯示需求的文件稱之為“招標文件”或“采購文件”,而是一種新的稱謂“特許權的PPP文件”或“特許權文件”,如果遵循歐盟特許權的公私伙伴關系指令,都不叫“招標文件”或“采購文件”,而是叫“特許權文件”。對此,我國的《征求意見稿》是不是需要區分“特許權文件”與非“特許權文件”呢?明確概念,對實踐部門的意義非常重大。

                  合同前的“停頓期”

                  對于合同前的“停頓期”, 《意見稿》落后于國際社會二十幾年時間。比如《意見稿》第七十五條:【合同簽訂時間】采購人與中標、成交、入圍供應商應當在中標、成交、入圍通知書發出之日起三十日內簽訂政府采購合同或者框架協議。中標、成交、入圍通知書對采購人和中標、成交、入圍供應商均具有法律效力。中標、成交、入圍通知書發出后,采購人違法改變中標、成交、入圍結果的,或者中標、成交、入圍供應商無正當理由放棄中標、成交、入圍項目的,應當依法承擔法律責任。

                  《意見稿》前述內容與《招標投標法》《政府采購法》的相應內容沒有本質上的區別和進步,更沒有解決我國司法實踐困惑二十多年的疑難問題。

                  《2011年公共采購示范法》第一章的總則第二條第(r)項對合同簽署前的“停頓期”進行了定義。這個概念術語非常重要,“停頓期”起因歐共體法院1999年審理的奧地利的一起公開招標采購爭議,采購部門發出中標、成交通知書的當天就與中選供應商簽署公共合同,中間沒有“停頓期”,未能給落選供應商等待期,后多個失利供應商提出權利救濟,其過程較為曲折,最后勝訴。案件了結之后,歐洲與公共合同有關的所有指令均規定了“停頓期”,有些成員國因未遵循“停頓期”或者未規定“停頓期”而遭遇訴訟慘敗,之后,世界上五六十個國家的法律都有“停頓期”的規定,歐盟2012年的一攬子政府采購指令均規定了“停頓期”,世界銀行的采購指南也規定了“停頓期”,《2011年公共采購示范法》不僅在第一章的總則中規定了“停頓期”,還在合同授予的章節中明確了“停頓期”的使用?!?011年公共采購示范法》第2條(r)項定義的“停頓期”,系指自發出本法第 22 條第 2 款所要求的通知之時起算的期間,在此期間,采購實體不得接受中選提交書,供應商或承包商可以根據本法第八章對已經作此通知的決定提出質疑。

                  “停頓期”對我國立法和實踐都意義非常重大。因為我國先后出臺的《招標投標法》《政府采購法》均有“中標通知書”的規定,但立法作用沒有人能夠解釋清楚,無論是仲裁機關,還是人民法院,對建設工程、貨物或服務的采購合同,有關“中標通知書”的裁判結果參差不齊。我本人二十年前的文章觀點也存在錯誤,為此曾有教授質疑我的觀點前后不一致。說實話,當年我真的沒有看到歐共體法院1999年審理的奧地利這起案件的裁判文書,若干年之后看到裁判文書,才明白立法用意。我國在政府采購方面的許多規則均移植國際文書,很多人可能與我一樣,早年并不知道某條國際規則形成的歷史原因。有關停頓期的案件,本人曾在2021年11月20日在微信公眾號“公共合同”上發表《歐美公共合同生效前的停頓期(1)》一文(未完待續)。我去年是看到國內爭議的PPP合同訴訟糾紛才引起思考。案件爭議最大的是兩個方面,其一是,雙方之間PPP合同的成立時間,究竟是收到“中標通知書”開始計算還是以雙方簽署書面合同為標志;其二是,訴爭案件的法律適用,單一來源采購的使用條件是《政府采購法》所規定內容,我國《招標投標法》沒有,訴爭案件是不是可以適用我國《政府采購法》的相應規定。除了兩部法律,還有相關部門依據法律分別頒發的行政規章,也是各方爭議較多的內容。

                  在實施《WTO政府采購協定》 的許多成員中,尤其是歐美國家的公共合同法,通常涉及到在社會經濟方面實施諸多公共政策,合同自由原則受到約束和控制,不同于我國《民法典》中所規定的合同。許多國家的公共合同法規定,公共部門在確定中選供應商或承包商,至公共合同正式生效之前的中間程序需要有短暫的停頓期間,比如瑞典、荷蘭、盧森堡、葡萄牙等歐盟成員國,以及實施歐盟公共合同法律制度的瑞士、挪威等歐洲經濟區國家,統一執行歐盟系列公共合同授予指令和公共合同審查救濟指令以及相關的公共合同判例,設定短暫停頓期的立法初衷是,在中標或成交供應商勝出時,考慮到保護弱勢群體的合法權益,賦予未能獲選承包商或供應商一定期間,使他們能夠及時有效地進行權利救濟,規定公共合同生效前的短暫停頓時間有著積極的立法和實踐意義。

                  在美國,政府合同授予之前,當中選供應商或承包商基本確定時,聯邦機構會要求勝出的承包商或供應商遞交一份對小企業進行分包的詳細報告,如果分包方案不能令公共部門的訂約官員滿意,初步確定的中選承包商或供應商則沒有權利獲得聯邦合同;還是在美國,根據《美國公共合同法典》編載的《1965年麥克納馬拉-奧哈拉服務合同法》(The McNamara-O’Hara Service Contract Act of 1965)的規定,依照平權行動計劃, 美國聯邦合同合規審查局以及全國各州的區域辦事處,對于不具有豁免條件的合同,根據不同的閾值標準進行審查許可,法律授權這個部門對所有的聯邦合同進行合規性監管。

                  在我國公共合同市場,貨物、工程和服務的供應商想拿到“政府蛋糕”,不管是參加公開招標還是其他的采購工具,理論上是需要經過嚴謹復雜的采購程序,通過一環扣一環的重重法律難關;而在供應商或承包商勝出之后,往往會收到一份中標或者成交通知書,《招標投標法》《政府采購法》要求中選供應商在未來的三十日之內與公共部門簽署合同。對此規定,在長達20年的時間里,有關此類合同三十日期間的立法用意和合同生效時間,無論是實踐還是理論部門,眾說紛紜。

                  從裁判文書來看,有的法院認為,依據我國《合同法》的要約承諾制度,中標或成交通知書表明合同已正式成立,立法規定三十日之內簽署書面合同是多此一舉;有的則認為,中標或成交通知書,不能證明合同已經成立,在三十日內簽署書面的合同,才能表明工程、貨物和服務的承諾已經成立;而立法究竟為什么要規定簽署合同的等待期可以長達一個月,迄今為止未能看到確切的解釋?!墩袠送稑朔ā穼嵤┖?,最高人民法院曾在2004年和2018年先后出臺了有關工程建設方面的兩個司法解釋?!睹穹ǖ洹酚?021年1月1日生效后,最高人民法院最新發布《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》,將前述兩個司法解釋合并,并進行了部分修訂,然而對中標或成交通知書與合同之間的三十日期限的立法意義還是沒有進行任何解釋,法務部門基本上是站在民法的角度去闡述《招標投標法》《政府采購法》的前述規定。在我國即將加入《WTO政府采購協定》的背景下,上述兩部法律均在積極準備著修訂,財政部于2020年12月4日第一次發布、今年七月第二次發布《中華人民共和國政府采購法(修訂草案征求意見稿)》,然而,對前述的問題還是沒有任何明確的答案,仍然系20年前移植國外法律時的立法思路。但《WTO政府采購協定》的48個成員均已經修訂了相關的公共采購法??紤]到公共合同授予方面的國內法律制度,我們未來能夠或者必須與國際文書的接軌,在《招標投標法》《政府采購法》修訂之時,根據我多年對歐美公共合同法以及國際規則的研究,在介紹和比較有關三十日期間對中標或成交通知書引起紛爭的裁判案件時,我將援引域外公共合同生效前的早期立法、歐洲法院著名判例和國際文書有關短暫停頓期最新立法及其解釋;與此同時,我擬對國內前述兩部公共采購法相關內容的修訂提出具體的意見和思路,供國內立法和實踐部門參考。


                  (未完待續,敬請繼續關注)

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